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万益学说丨以物抵债合同效力的分析和思考

万益资讯2017-10-26

【摘要】以物抵债在司法实务中是一个十分常见的现象，但对于不同类型的以物抵债合同效力如何，目前学界缺乏统一的判定标准，导致司法实践颇为混乱。本文主要从合同订立时间及要物性两方面将以物抵债合同做不同类型的区分，对合同效力进行深入剖析，以期对未来以物抵债理论体系的构建有所裨益。

关键词：以物抵债合同效力诺成合同实践合同

引言

以物抵债在司法实务中是一个十分常见的现象，但以物抵债并非一个严格的法学概念。民法理论界对以物抵债合同效力的界定也是各执一词，莫衷一是，导致司法实践的混乱，对于相同类型的以物抵债合同效力甚至出现截然相反的判定，影响司法的公正和权威。因此，对于以物抵债的定性、合同类型和效力的厘定，对于司法统一具有十分重要的意义。

一、以物抵债的法律定位

以物抵债，是指当事人双方达成以他种给付替代原定给付的协议。[1]以物抵债的特征包括：（1）债权有效存在；（2）当事人达成以物抵债的合意；（3）以他物代替原债务清偿。这里的“物”，是不同于原给付标的的其他财产，既可以是实体物，也可以是权利、劳务等。并且该清偿之物并不限于债务人所有之物，也可以是第三人所有之物。以物抵债是实践中衍生出来的一种变通债务履行的方法，对于充分发挥物的效用，促成债权人尽快实现债权，缓解法院执行难问题，激活市场经济活力都有重要意义。

二、以物抵债合同的类型

以物抵债合同表现为各种形态，通过整合理论界的观点，主要分为以下几类：

（一）按合同订立时间的标准划分

以订立以物抵债合同的时间为标准划分，可包括债务履行期届满前签订的以物抵债合同和债务履行期届满后签订的以物抵债合同。该种划分的意义主要在于区分流质契约。所谓流质契约，是指当事人在债务履行期届满前，约定在债务履行期届满时债权人未受清偿的，抵押物（质押物）的所有权直接转移为债权人所有的契约。由于流质契约是不经价值评估、拍卖、变卖等程序而以抵押物（质押物）直接抵偿债权，而通常情况下抵押物（质押物）的价值都会超过担保债权，从而容易使债权人获得暴利，导致债务人或抵押人（质押人）利益受损，或出现当事人之间恶意串通损害其他债权人利益的情形，损害正常的交易秩序，因此流质契约禁止原则普遍为各国所认可。我国《物权法》第一百八十六条和第二百一十一条规定也同样表明了我国立法对流质契约严格禁止的态度。

1. 债务履行期届满前签订的以物抵债合同

笔者认为，对于债务履行期届满前签订的以物抵债合同效力可做以下区分：

（1）如果合同直接约定债务履行期届满转移物的所有权抵消债务的，无论该物上是否已经实际设定担保，该物本质上已具备了担保债权实现的功能，符合流质契约的表征，对于该种情况下签订的以物抵债合同，合同效力应归于无效。

（2）如果合同约定债务履行期届满时按照当时的市场评估价折价抵消债务的，即要履行清算程序的，此时并未损害合同各方当事人的利益，也未违反法律、行政法规的强制性规定，应充分尊重当事人的意思自治，不宜做合同无效的处理。

2.债务履行期届满后签订的以物抵债合同

对于债务履行期届满后签订的以物抵债合同，系对债务履行方式的变更，以达到债务清偿的目的，不适用流质契约制度。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“民诉法司法解释”）第四百九十三条规定：“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。”可见，对于进入执行程序的以物抵债已有法律的明确规定。

对于债务履行期届满后确定的以物抵债可以进一步区分为自愿性的以物抵债和强制性的以物抵债。

（1）自愿性的以物抵债

《民诉法司法解释》第四百九十一条规定：“经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。”这属于执行程序中的自愿性以物抵债。只要以物抵债合同未损害其他债权人利益和社会公共利益，债权人和债务人之间达成的以物抵债合同有效。

（2）强制性的以物抵债

《民诉法司法解释》第四百九十二条规定：“被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的,人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。”这属于执行程序中的强制性以物抵债。

（3）执行阶段以物抵债与执行和解的区别

理论界有观点认为执行阶段的自愿性以物抵债合同就是执行和解协议。需要指出的是，执行阶段的以物抵债并不等同于执行和解。执行和解是指在法院执行阶段，双方当事人经协商达成和解协议，从而结束执行程序的活动。执行和解协议有阻却法院执行的效果，如果当事人一方不履行执行和解协议，法院应恢复执行原判决；但对于以物抵债合同，其本身即属于法院执行的一种方式，不存在恢复执行原判决的说法。

（二）按合同是否实际履行的标准划分

以物抵债合同按是否实际履行为标准划分，包括实践性以物抵债和诺成性以物抵债。

1.实践性的以物抵债

实践性以物抵债不仅要求当事人达成以他种给付代替原定给付的合意，还要求该抵债之物已经实际受领，即传统民法中的代物清偿。而诺成性以物抵债仅要求当事人达成以他种给付代替原定给付的合意即可，并不要求实际受领该抵债之物。[2]关于以物抵债合同究竟属于诺成合同还是实践合同，在理论界一直争议不断。

主张以物抵债系实践合同的理由主要有：（1）以物抵债的目的就是为了清偿原债，债权人受领并取得物之所有权后才能发生清偿的效果，达到消灭债的目的；（2）以物抵债作为实践合同的一个重要目的就是出于风险的考量，给予当事人在实际交付前审慎评估利害关系的机会，避免因财产的增值或贬值导致双方利益的失衡；[3]（3）实践合同在物权发生转移前合同不生效，能够有效避免虚假诉讼的产生。

2.诺成性的以物抵债

相较于实践合同，笔者更倾向于以物抵债合同为诺成合同的观点，理由如下：

（1）对于以物抵债合同采实践合同说还是诺成合同说应从我国的国情出发考虑。目前我国法律体系中并未引入代物清偿的理论，以物抵债尚属于无名合同范畴。而真正的代物清偿在司法实践中并不多见，实务中大量存在的是未实际受领他种给付的以物抵债合同，按照代物清偿的要物性标准来衡量，这些合同都会因没有实际受领抵债之物而未生效力，不但会削弱当事人意思自治的功效，损害债权人的利益，也不利于现代交易秩序的建立，因此，没必要一味硬性套用国外代物清偿的规则和理论作茧自缚。

（2）在推崇意思自治和契约自由的当代社会，削弱契约的实践性（要物性）适应合同演变的国际趋势。强调以物抵债的要物性已经不符合实践的需要。

（3）以物抵债合同自合同订立到实际履行往往间隔有一段时间，若采实践性合同说，则以物抵债合同的效力在实际履行前无法确定，会使当事人之间的法律关系一直处在一种不确定的状态。[4]

（4）按照实践性合同的要求，以物抵债合同的成立生效之日也是债务消灭之日，这样的效果会使契约的法锁价值大为降低，减弱对债务人的约束力。[5]

（5）以给债务人提供审慎考虑机会为由坚持合同的要物性不具有说服力。当事人系自身利益的最佳裁决者，作为经济理性人，应对抵债之物的经济价值浮动有所预判并承担相应的风险。[6]赋予债务人任意反悔的权利会妨碍交易的安全性和稳定性。

综上，笔者认为以物抵债合同采诺成合同说更符合现代合同法律体系的要求，即当事人达成以物抵债合同合意时合同即成立生效，而不以实际交付抵债之物作为合同的生效要件。有学者担心以物抵债采诺成合同说容易导致虚假诉讼。事实上，虚假诉讼的产生与以物抵债合同的诺成性并无必然关系，不能因噎废食。虚假诉讼在任何一种合同关系中都可能发生，要规制虚假诉讼的产生，应当注重当事人之间的意思表示、证据的真实性审查，配合案件征信查询系统来进行综合考量，同时，给予善意第三人行使撤销请求权进行相应的救济。

结尾

将以物抵债理论体系纳入我国法律框架内，统一司法实践是我们亟待解决的问题。对于以物抵债合同效力的判定应遵循在不违反强制性法律规定的基础上，充分尊重当事人的意思自治原则，不宜轻易否定以物抵债合同的效力。

【参考文献】

1. 邓成燕：论以物抵债协议的法律效力，西南政法大学2015年法律硕士学位论文。

2. 曹慧：我国民法实务中的以物抵债研究，山东大学2015年法律硕士学位论文。

3. 熊莲玲：论以物抵债的法律效力，西南政法大学2015年法律硕士学位论文。

4. 崔建远：以物抵债的理论与实践，《河北法学》2012年第3期。

5. 刘琨：以物抵债协议不宜认定为流质契约，《人民司法》2014年第2期。

6. 施建辉：以物抵债契约研究，《民商法学研究》2014年6月。