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收藏!闲置土地处置中的十个典型问题和房企的应对策略
一、引言2024年6月,针对当前盘活房地产存量土地存在的利用难、转让难、收回难等问题,自然资源部会同国家发展改革委等部门研究出台“鼓励开发”“促进转让”“规范收购收回”三个方面18条政策措施。自然资源部表示,18条政策措施是系统施策的“政策工具箱”,限定时限、限定范围、封闭运行,在风险可控的前提下,为企业缓解资金困难和压降债务提供政策支持。在当前房地产市场环境下,上述18条政策措施的出台,为房地产市场发展注入一剂强心剂。本文结合部分法院判例,对闲置土地处置过程中动工开发时间起始点、闲置原因判断、无偿收回决定行为性质、司法查封、抵押权人权益保障等十个典型问题进行分析,为有关行政机关在闲置土地处置过程中如何依法行政以及企业如何有效应对提供思路和建议。图片来源:Unsplash.com二、闲置土地处置中十个典型问题问题1:闲置土地处置中动工开发日期如何认定?按照《闲置土地处置办法》(国土资源部令第53号)第二条第一款规定:“闲置土地是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。”国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书一般对动工开发日期作出约定、规定,如约定以实际交付之日起XX个月内动工开发,但也存在国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书对动工开发日期没有约定、规定或者约定、规定不明确的情况,在此情况下,《闲置土地处置办法》第二十二条第二款规定:“因特殊情况,未约定、规定动工开发日期,或者约定、规定不明确的,以实际交付土地之日起一年为动工开发日期。实际交付土地日期以交地确认书确定的时间为准。”此外,实践中还存在没有交地确认书或者土地实际交付日期不明确的情况,那么,在此情况下,根据有关司法判例,此时以核发土地使用权证之日起1年为动工开发日期。问题2:向政府有关部门申请报建能否认定为动工开发?有企业提出,其已经向政府有关部门申请建设工程规划许可证或施工许可证等报建手续,因此土地上项目已经进入开发阶段,不应再认定为闲置土地。对此,《闲置土地处置办法》第二条第二款规定:“已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五,中止开发建设满一年的国有建设用地,也可以认定为闲置土地。”按照以上规定,即使已经取得建设工程规划许可证、施工许可证,且土地上已经开展相关施工活动,仍有可能认定为闲置土地。举重以明轻,仅是向政府有关部门申请报建,甚至已经取得建设工程规划许可证或施工许可证,都不能认定为动工开发。实际上,土地使用权人申请报建只能视为其具有了动工开发的意愿,不能视为已动工开发,以此避免个别土地使用权人恶意、重复和拖延报建,利用报建程序来规避闲置土地查处的弊端。因此,即使取得了建设工程规划许可证、施工许可证等报建相关行政许可,如果未实际进行施工建设,也不能阻却行政机关进行闲置土地认定。问题3:在土地上进行建设或者进行其他利用活动是否就可以认定为动工开发?对闲置土地进行处置,目的是促进节约集约用地。因此,有企业提出,因经济形势或市场环境等原因,原土地上规划项目暂不适宜开发建设,为不浪费土地资源,避免土地闲置,企业在土地上采取种植果树林木、养殖,或建设临时建筑物以及其他更符合市场需求的建设项目等措施,充分利用土地资源,不应认定为闲置土地。首先,纳入处置的闲置土地是建设用地,以种植果树林木、养殖等活动的形式使用土地属于按农用地性质对土地进行经营管理,不属于建设开发行为,不能据此认定土地没有闲置。其次,违法建设不受法律保护。认定国有建设用地是否已经按照规定要求动工开发建设,不仅要求按照规定时限动工开发建设,更要求土地使用权人依法动工开发建设。在国有建设用地上依法开发建设,应当办理建设工程规划许可证,在建设施工前办理建设工程施工许可证。如果未办理建设工程规划许可证、施工许可证而动工开发建设的,属于违法建设行为,不能认定为已经依法动工开发,不能据此认定涉案土地没有闲置。问题4:闲置土地认定时是按项目整体还是按单个宗地进行认定?国有建设用地出让中,一些大型房地产项目或者工业项目占地面积较大,自然资源部门往往将项目地块分为数个宗地进行一并出让并分别颁发国有建设用地使用权证。闲置土地处置时,有企业提出,其项目已经实际施工建设,正在稳步分期推进,虽然项目内部分宗地因推进计划安排在后而暂未动工建设,但项目整体开发建设已经过半,甚至达到80%,不应单独对某一未开发宗地进行闲置土地认定,否则将严重影响项目整体规划和建设,实际更不利于土地有效利用。然而,在司法实践中,上述企业观点并不被采纳。理由为,单一宗地虽然在项目整体地域范围内,但该宗地单独签订《国有建设用地使用权出让合同》,单独办理国有建设用地使用权证,成为一宗独立的依照《中华人民共和国土地管理法》或《中华人民共和国城市房地产管理法》管理的土地,确定是否属于闲置土地应当以该单一宗地为单位,而不是以项目整体为单位。在签订《国有建设用地使用权出让合同》时,各个宗地的动工开发期限已经明确约定,土地使用权人应当严格遵守和执行。问题5:土地使用权人和村民在土地上存在纠纷,能否认定为非土地使用权人自身原因导致土地闲置?在闲置土地处置过程中,需要认定闲置原因,一般分为政府原因(含自然灾害等不可抗力)和土地使用权人自身原因。认定闲置原因为政府原因的,在处置过程中不会追究土地使用权人责任,土地使用权人财产权利可以得到有效保障,因此,将闲置原因归责为政府原因或非土地使用权人自身原因往往是土地使用权人在应对闲置土地处置时的主要抗辩方向。《闲置土地处置办法》第八条规定了闲置土地处置中认定闲置原因为政府原因的具体情形,其中之一的情形为“因处置土地上相关群众信访事项等无法动工开发的”。实践中,因土地使用权人迟迟不开发利用取得的土地,附近村民趁机在土地上种植作物获取收益的情况时有发生。在面对行政机关开展闲置土地处置时,土地使用权人提出其与村民之间存在土地利用纠纷,该纠纷导致了土地无法动工开发,按照《闲置土地处置办法》第八条相关规定,闲置原因不应归责于土地使用权人。然而,此种观点不被司法判例采纳,有关司法判例裁判观点认为,土地使用权人与村民之间的纠纷,是村民侵占土地种植作物引起的纠纷,并非历史遗留的产权补偿安置问题,因此,不能归责为政府原因。问题6:土地出让合同未约定土地开发建设基础条件时如何处理?《国有建设用地使用权出让合同》中往往约定了交付的宗地应达到的土地开发建设基础条件,包括场地平整情况、周围基础设施条件或现状土地条件,也就是通常所说的“三通一平”“五通一平”“七通一平”“现状出让”等。如行政机关未按照《国有建设用地使用权出让合同》约定的条件将土地交付给国有建设用地使用权人,致使项目不具备动工开发条件的,构成《闲置土地处置办法》第八条规定的政府原因。在《国有建设用地使用权出让合同》对交付土地条件未作明确约定的情况下,为出让的地块提供基本的开发建设基础条件应当是行政机关在土地出让活动中的附随义务,如土地现场道路无法保障施工车辆通行,没有完善的水电设施,存在未处理的坟冢、成片林木或者土地权属争议等,影响土地使用权人开发利用土地而造成土地闲置的,都应属于政府原因造成的土地闲置。问题7:土地规划条件调整对闲置土地处置产生何种影响?首先需要指出的是,土地上缺乏规划,并不必然导致土地无法开发建设,如无相关政策或政府指令等客观原因明确土地不能开发建设,土地使用权人仍应当主动履行报批、报建义务,推进土地的开发建设,否则,仍可能被认定为是因土地使用权人自身缺乏开发意愿导致土地闲置。其次,如果确因土地没有总规、控规覆盖,或者没有具体规划用地指标,不具备开发建设的条件,行政机关不允许开发建设导致土地闲置的,该土地闲置应属于政府原因。但在土地规划条件或规划指标明确后,导致不能开发建设的原因已经消除,土地使用权人应当积极履行开发建设义务,否则,可以认定为是因土地使用权人自身原因导致土地闲置。此外,如果土地能够开发建设而土地使用权人怠于开发建设,进而导致土地闲置,在此情况下,有关行政机关对土地规划进行调整,在后进行的土地规划调整,并不改变在先的土地闲置事实,也不影响土地闲置的责任划分,土地使用权人不能以在后的土地规划调整主张系政府原因导致在先的土地闲置,有关行政机关作出的土地规划调整行为,不构成对闲置土地征收闲置费乃至无偿收回的阻却事由。问题8:无偿收回闲置土地的行政决定是何种行为性质?因闲置土地无偿收回土地使用权人的土地,对土地使用权人的权益造成重大减损,是对土地使用权人闲置土地行为的惩戒,与行政处罚的定义契合。1997年,原国家土地管理局制定了《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》〔(1997)国土(法)字第153号〕,该意见第五条规定,依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十五条的规定,超过出让合同约定的动工开发日期满二年未动工开发的,人民政府或者土地管理部门依法无偿收回出让的国有土地使用权,属于行政处罚决定。2023年,最高人民法院行政审判庭答复司法部立法四局《关于无偿收回土地使用权法律性质等有关问题的复函》(行复〔2023〕33号)中提出,行政机关作出无偿收回闲置土地使用权决定,针对的是国有土地使用权人“超过出让合同约定的动工开发日期满两年未动工开发的”情形,结合《中华人民共和国行政处罚法》第二条和原国家土地管理局《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》(〔1997〕国土法字第153号)第五条规定,我们倾向于该行为属于行政处罚。因此,无论行政机关还是司法审判机关,都将因闲置土地作出的无偿收回土地使用权的行政决定行为性质认定为行政处罚。这也意味着行政机关在闲置土地处置中,作出无偿收回土地使用权决定前,应当执行《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序,考虑到无偿收回土地使用权对土地使用权人的权益造成重大减损,应当注意告知土地使用权人听证权利,作出决定前履行合法性审查和负责人集体讨论决定等程序,否则,将可能因程序严重违法而导致无偿收回决定被复议机关或者审判机关撤销。对于土地使用权人而言,也可以依据《中华人民共和国行政处罚法》规定要求享有相应的程序权利和救济权利。问题9:被法院查封的闲置土地,行政机关能否无偿收回?2018年《最高人民法院第一巡回法庭巡回区四省区行政审判法律适用若干疑难问题的意见》中提出,法院查封之前,土地闲置已经超过两年的,市、县人民政府有权无偿收回土地使用权。但是,作出决定的市、县人民政府应当函请有关人民法院依法及时解除查封。2024年最高人民法院和自然资源部联合印发的《关于加强闲置土地司法查封和处置工作衔接的意见》(法〔2024〕33号)中规定,在人民法院查封前已依法构成闲置土地的,由自然资源主管部门依法依规追究土地使用权人及相关责任人承担闲置土地起算时点至查封前相应的违法违约责任。人民法院查封期间不作为动工违约期,不计入闲置土地计算时间。人民法院查封、处置后,土地权属未发生变更的,动工违约期自人民法院查封解除之日起继续计算,与查封前的动工违约期累计;土地权属因人民法院处置发生变更的,动工违约期自权利主体变更之日起重新计算。根据以上规定,查封土地是司法机关作出的保全措施,无偿收回土地决定是行政机关作出的行政决定,两者分别是司法权与行政权的运用,两种权力的行使应当互相配合和尊重。在土地被查封前,如果土地已经构成闲置,闲置一年以上的,行政机关有权征收土地闲置费,闲置达到两年的,行政机关有权无偿收回土地,但收回前应当函请有关人民法院依法及时解除查封。土地被查封前尚未构成闲置的,查封期间不计算闲置时间。问题10:闲置土地上设置抵押的,抵押权人的权益如何保障?闲置土地上设置抵押的,行政机关在处置闲置土地时应当依法保障抵押权人的权益。一是程序性权利。最高人民法院行政审判庭答复司法部立法四局《关于无偿收回土地使用权法律性质等有关问题的复函》(行复〔2023〕33号)中提出,依法取得闲置土地抵押权的人,系无偿收回闲置土地使用权行为的利害关系人,根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》(2004年)第五条、第二十条等规定,依法应当享有陈述、申辩和申请听证的权利。《闲置土地处置办法》第十三条第二款规定,闲置土地设有抵押权的,市、县国土资源主管部门在拟订闲置土地处置方案时,应当书面通知相关抵押权人。根据以上意见和规定,行政机关在处置闲置土地时,如果地上存在合法的抵押权人,应当告知抵押权人其享有陈述、申辩和申请听证的权利,拟订闲置土地处置方案应当通知抵押权人。二是实体性权利。2018年《最高人民法院第一巡回法庭巡回区四省区行政审判法律适用若干疑难问题的意见》中提出,对于市、县人民政府函请有关人民法院依法及时解除闲置土地查封的,人民法院及时解除查封的条件应当是,政府向债权人支付相应的债务及利息款项,结清查封土地上的债务。根据以上意见,在闲置土地处置中,即使土地使用权被无偿收回,‌抵押权人的优先受偿权仍然有效,‌可以就国有土地使用权的财产价值优先受偿,而‌不论土地使用权的财产价值的获得者是哪一主体。具体而言,‌行政机关无偿收回闲置土地时,如果地上存在合法的抵押权人,在作出无偿收回土地决定前,应当先兑现抵押权人的抵押权益,或通过与抵押权人签订协议等方式保障抵押权人的权益。三、企业应对闲置土地处置以房地产开发项目为例,在近几年房地产市场环境相对较差的情况下,房地产企业拿地后出现土地闲置的概率大幅增加。为妥善应对闲置土地处置,根据闲置土地处置不同阶段,提出如下应对建议:(一)国有建设用地交付后《国有建设用地使用权出让合同》中一般约定以土地实际交付之日起计算动工开发期限,因此,在行政机关正式交付国有建设用地后,企业应当及时办理《国有建设用地使用权证》,以及申办建设工程规划许可、施工许可等建设手续,积极推进项目开发建设。如交付的土地条件不符合《国有建设用地使用权出让合同》约定,或者土地周边基础设施条件影响项目开发建设,地上存在林木、权属争议等情形的,应当及时向有关行政机关反映并固定证据,避免在闲置土地处置中被认定为是企业自身原因导致土地闲置,将企业置于不利境地。(二)《闲置土地调查通知书》送达后《闲置土地调查通知书》是闲置土地处置程序中企业收到的第一份行政文书,意味着行政机关已经认为企业的土地存在闲置嫌疑,并已经启动处置程序,着手调查。《闲置土地处置办法》第五条第二款规定,国有建设用地使用权人应当在接到《闲置土地调查通知书》之日起三十日内,按照要求提供土地开发利用情况、闲置原因以及相关说明等材料。企业在收到《闲置土地调查通知书》后,应当尽快摸清被调查的土地开发利用情况,包括查清土地正式交付日期,结合《国有建设用地使用权出让合同》约定核查交付是否符合约定条件,项目报建审批情况,项目开发建设进度以及计划,土地是否被司法查封等,以确定土地是否符合闲置土地认定条件。如确实符合闲置土地认定条件的,应结合《闲置土地处置办法》第八条规定,核实造成土地闲置的原因是否可归结为政府原因,以使企业在闲置土地处置中处于较为主动的地位。在清查摸清有关情况后,企业应按照《闲置土地处置办法》第五条第二款规定,及时向行政机关报送相关材料,提出处置措施建议,争取通过沟通协商方式解决问题。(三)《闲置土地认定书》送达后行政机关经调查,认为土地构成闲置的,将向企业送达《闲置土地认定书》。《闲置土地认定书》包含两项重要内容,一是认定土地闲置的事实、依据;二是闲置原因及认定结论。对《闲置土地认定书》的内容,特别在《闲置土地认定书》中认定是企业自身原因造成土地闲置的情况下,企业一般会就动工开发期限、投资比例计算是否准确,以及闲置原因应归结为政府原因还是企业自身原因提出异议。虽然企业可以直接向行政机关提出异议,但因为司法实践中认为《闲置土地认定书》未对企业的权利义务产生直接影响,对《闲置土地认定书》不可提出行政复议和行政诉讼已有定论,因此,此时企业应注意收集有关证据材料,分析研判案情,形成主要应对策略。(四)《闲置土地处置听证权利告知书》送达后行政机关认为是政府原因造成土地闲置的,将会与企业进行协商,拟定闲置土地处置方案,此时企业处于较为主动的地位,可根据实际情况,提出延长动工开发期限、调整土地用途和规划条件、由政府安排临时使用、协议有偿收回国有建设用地使用权、置换土地等处置方式。但行政机关认为是企业自身原因造成土地闲置的,在送达《闲置土地认定书》后,将继续送达《闲置土地处置听证权利告知书》,《闲置土地处置听证权利告知书》中根据土地闲置时长,分别提出按出让价款20%收缴土地闲置费或无偿收回国有建设用地使用权的处置措施。上述处置措施对企业财产权益造成重大影响,企业应当积极申请听证。听证按照《自然资源听证规定》组织开展,有一套严格规范的程序流程,听证后形成听证笔录,听证笔录将作为行政机关作出最终闲置土地处置决定的依据。(五)《征缴土地闲置费决定书》或《收回国有建设用地使用权决定书》送达后经过听证程序,行政机关仍认为需要对闲置土地进行处置,且属于企业自身原因造成闲置的,根据闲置时长不同,未动工开发满一年的,向企业送达《征缴土地闲置费决定书》,按照土地出让价款的百分之二十征缴土地闲置费;未动工开发满两年的,向企业送达《收回国有建设用地使用权决定书》,无偿收回国有建设用地使用权。无论是征缴土地闲置费还是无偿收回国有建设用地使用权,都对企业财产权益造成重大影响,此时,企业可根据《中华人民共和国行政复议法》或《中华人民共和国行政诉讼法》规定,提起行政复议或行政诉讼,维护自身合法权益。四、结语自然资源部出台针对房地产存量闲置土地的18条政策措施后,房地产存量闲置土地处置可能成为房地产行业热点。自然资源部出台的18条政策措施限定时限、限定范围、封闭运行,房地产开发企业应当把握政策机遇,积极妥善应对闲置土地处置。2024年最高人民法院和自然资源部联合印发《关于加强闲置土地司法查封和处置工作衔接的意见》(法〔2024〕33号)中规定,在(闲置土地)处置过程中企业依法依规动工开发的,闲置土地处置程序终止,不再收取闲置费或者无偿收回土地使用权,再结合自然资源部出台的18条政策措施,无论是在闲置土地处置前,还是闲置土地处置过程中,企业都可以与行政机关积极进行沟通对接,通过承诺对土地进行依法依规开发建设或者推进项目施工、复工复产等措施,换取行政机关信任,防止闲置土地处置程序启动,或者终止闲置土地处置程序,避免被征收土地闲置费或者无偿收回土地使用权,避免遭受重大财产损失。END作者简介罗康华广西万益律师事务所行政法律部专职律师。擅长领域:行政复议行政诉讼政府法律事务行政纠纷民商事合同起草审查和纠纷处理等
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目录1.商务部发布《对外承包工程项目备案表》等表格样式2.建设工程质量检测机构资质证书电子证照标准发布3.住建部发布《数据中心基础设施施工及验收标准》等3项国家标准4.住建部印发《口袋公园建设指南(试行)》5.自然资源部发布《不动产登记规程》等19项行业标准6.自然资源部发文进一步加强不动产登记便民利民窗口建设7.中国人民银行召开保障性住房再贷款工作推进会8.最高检推广工程建设领域农民工工资支付大数据法律监督模型图片来源:Unsplash.com内容详情1.商务部发布《对外承包工程项目备案表》等表格样式近日,商务部办公厅发布《关于印发〈对外承包工程项目备案表〉等表格样式的通知》。本次发布的表格共9份,包括对外承包工程项目备案表、对外承包工程项目立项表、对外承包工程项目备案变更表、对外承包工程项目立项变更表、对外承包工程项目备案回执、对外承包工程项目立项回执、对外承包工程企业信息登记表、对外承包工程项目半年情况报告表、对外承包工程项目报到登记表。2.建设工程质量检测机构资质证书电子证照标准发布近日,住房城乡建设部发布《关于印发建设工程质量检测机构资质证书电子证照标准和电子证照归集共享业务规程的通知》。通知提出,各地要高度重视,按照要求,在建设工程质量检测机构新旧资质标准过渡期满前完成新建或升级改造现有系统,做好与全国工程质量安全监管信息平台对接,实现建设工程质量检测机构资质证书电子证照制作、赋码、签发等应用,形成全国统一的电子证照版式。要加强数据共享,将电子证照数据实时上传全国工程质量安全监管信息平台,并依托全国一体化政务服务平台推动建设工程质量检测机构资质证书电子证照互通互认。3.住建部发布《数据中心基础设施施工及验收标准》等3项国家标准6月11日,住建部网站公布《关于发布国家标准〈医院洁净护理与隔离单元建筑技术标准〉的公告》《关于发布国家标准〈医疗机构污水处理工程技术标准〉的公告》《关于发布国家标准〈数据中心基础设施施工及验收标准〉的公告》。其中,《数据中心基础设施施工及验收标准》主要技术内容包括总则、术语、基本规定、室内装饰装修、配电系统、防雷与接地系统、空调系统、给水排水系统、综合布线及网络系统、监控与安全防范系统、电磁屏蔽系统、微模块、集装箱数据中心、综合测试、竣工验收等。4.住建部印发《口袋公园建设指南(试行)》为科学推进口袋公园建设,完善配套服务功能,提升维护管理水平,住房城乡建设部组织编制了《口袋公园建设指南(试行)》(以下简称《指南》),并于近日印发,要求相关单位结合实际参照执行。《指南》包括总则、布局、设计营造、管理维护4个部分,共16条,适用于城市内口袋公园规划、设计、建设和管理工作。5.自然资源部发布《不动产登记规程》等19项行业标准《不动产登记规程》等19项行业标准已通过全国自然资源与国土空间规划标准化技术委员会审查,于6月11日发布,自2024年9月1日起实施。本次公布的19项行业标准包括:不动产登记规程、全民所有自然资源资产核算通则、园地估价规程、建设用地节约集约利用评价数据库建设规范、石油天然气工程项目用地控制指标、市县级国土空间生态修复规划编制指南、矿产资源节约与综合利用先进适用技术评价规范、工矿废弃地土地复垦水土环境质量调查评价规范等。6.自然资源部发文进一步加强不动产登记便民利民窗口建设6月27日,自然资源部网站公布《关于进一步加强不动产登记便民利民窗口建设的通知》。《通知》重点围绕完善登记大厅设置、增强窗口服务意识、提升窗口服务能力、提高管理水平、创新窗口服务举措、严守工作底线等六个方面,进一步加强不动产登记便民利民窗口建设。推动窗口设置更加合理,登记流程更加科学,服务模式更加优化,制度规范更加健全,工作效能更加优质,作风素质更加过硬,有效提升办事企业和群众的获得感和满意度。7.中国人民银行召开保障性住房再贷款工作推进会6月12日,中国人民银行召开保障性住房再贷款工作推进会,调研推广前期租赁住房贷款支持计划试点经验,部署保障性住房再贷款推进工作。会议强调,设立保障性住房再贷款有利于通过市场化方式加快推动存量商品房去库存,加大保障性住房供给,助力保交房及“白名单”机制,要按照“政府指导、市场化运作”的思路,借鉴前期试点经验,着力推动保障性住房再贷款政策落地见效,加快推动存量商品房去库存。加强制度保障和内外部监督,坚持自愿参与、以需定购、合理定价,确保商业可持续,严格避免新增地方隐性债务,切实防范道德风险。8.最高检推广工程建设领域农民工工资支付大数据法律监督模型今年3月,最高人民检察院行政检察厅印发通知,在全国范围内推广该监督模型。几个月来,该监督模型在青海、山西等地陆续产生助推农民工工资保障制度落地的行政检察监督实效。今年3月,最高检行政检察厅印发通知,对“工程建设领域农民工工资支付大数据法律监督模型”予以推广,强调各地检察机关要结合本地实际用好模型,进一步提升监督质效,切实保障农民工安“薪”不忧“酬”。其中,浙江省杭州市萧山区检察院在依法调取结案数据的基础上,锁定未主动履行欠薪支付义务的企业名单,督促行政机关对拖欠劳动者工资的涉案企业进行依法处理;聚焦工程项目审批、施工许可、劳动用工、工资支付等关键环节,对违反专用账户管理、工资支付规定等情况及时进行预警,逐步实现工程建设项目农民工工资支付全过程动态监管,推动了农民工工资支付各项制度的落地落实。END
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剑指欧盟!对外贸易壁垒调查案再启:我国对外贸易壁垒调查案例及法律解析
2024年7月10日,我国商务部发布2024年第28号公告,决定自本公告发布之日起就欧盟《关于扭曲欧盟内部市场的外国补贴条例》(以下简称《外国补贴条例》)调查中采取的相关做法进行贸易投资壁垒调查,调查主要涉及铁路机车、光伏、风电、安检设备等产品。本次调查基于中国机电产品进出口商会作为申请人向商务部提交的就欧盟依据《外国补贴条例》及其实施细则对中国企业调查中采取的相关做法进行贸易投资壁垒调查的请求,经商务部依据《中华人民共和国对外贸易法》(以下简称《对外贸易法》)和《对外贸易壁垒调查规则》(以下简称《规则》)有关规定审核后确定开展调查。公告发布后,商务部将在限定时间内依法通过实地调查、发放问卷等方式开展调查工作,广泛听取意见。此次调查截止日应为2025年1月10日,特殊情况下可延长至2025年4月10日。对于贸易壁垒调查及相关的概念,可能还并未被大众所熟知。本文将围绕我国对外贸易壁垒调查案例,结合《规则》有关的规定,对贸易壁垒调查的流程和意义进行简要的介绍。图片来源:Unsplash.com一贸易壁垒及对外贸易壁垒调查概念贸易壁垒通常是指国家为限制或阻止外国(地区)商品和服务进入本国市场而采取的一系列措施,被认定为构成贸易壁垒的措施一般涉嫌违反WTO最惠国待遇、国民待遇等相关规则,将会严重扭曲国家的公平竞争环境。这些措施可能是关税,也可能是非关税壁垒。‌关税壁垒主要涉及通过设置关税来限制进口,‌而非关税壁垒则包括各种直接或间接影响贸易自由流动的政府措施或做法,‌如禁止进口、‌配额管理、‌进出口许可证管理等。对外贸易壁垒调查通常是指当外国(地区)政府采取或者支持的措施或者做法被一国依法认定为贸易壁垒时,该国有关职能部门根据该国法律及法规而对外国(地区)政府的贸易措施或者做法进行的调查。二我国对外贸易壁垒调查相关的法律法规2002年,我国对外经济贸易部颁布《对外贸易壁垒调查暂行规则》(以下简称《暂行规则》)以规范对外贸易壁垒调查工作,而随着国际商事环境的发展与变化且结合贸易壁垒调查实践的要求,我国商务部于2005年出台更为完善的《规则》,《规则》基本保持了《暂行规则》的结构和体例,未做实质性修改,仅对部分概念模糊或用语不规范的条款进行了修改或调整。该两份法规均旨在识别和应对他国(地区)的贸易壁垒措施,开展和规范贸易壁垒调查工作,消除国外贸易壁垒对我国对外贸易的影响,促进对外贸易的正常发展。除了专门的部门规章,我国现行有效的《对外贸易法》的第七章“对外贸易调查”也对贸易壁垒调查进行了规定。‌‌通过专门立法的方式,‌我国政府能够有效地识别和应对国际贸易中的障碍,‌保护我国企业和产业的利益,‌促进对外贸易的健康发展。‌三我国对外贸易壁垒调查“第一案”2004年2月25日,江苏省紫菜协会作为申请人向商务部提交了贸易壁垒调查申请,请求对日本关于紫菜进口实施的限制措施进行贸易壁垒调查。商务部依据《规则》经审查后发布公告,决定对日本关于紫菜进口的管理措施进行贸易壁垒调查。值得关注的是,在本案调查期间,经过商务部与日本政府有关部门三次磋商,日本承诺将采取切实措施积极解决我国的关注。因此,为使中日双方能够继续通过磋商达成双方满意的具体解决办法,依据《规则》第二十二条的规定,商务部决定中止本次调查。四我国另外两起对外贸易壁垒调查案例纵观我国已开展的对外贸易壁垒调查的案件,自我国对外贸易壁垒调查“第一案”后,我国商务部还依申请人的申请开展了另外两起案件的调查。2011年11月25日,商务部应中国机电产品进出口商会和中华全国工商业联合会新能源商会的申请,根据《中华人民共和国对外贸易法》及《规则》的规定发布年度第69号公告,决定对美国可再生能源产业的部分扶持政策及补贴措施(即被调查措施)进行贸易壁垒调查。商务部经调查后认定,美国华盛顿州“可再生能源生产鼓励项目”等被调查措施构成世界贸易组织《补贴与反补贴措施协定》第3条的禁止性补贴,违反了世界贸易组织《补贴与反补贴措施协定》第3条和《1994年关税与贸易总协定》第3条的有关规定,对国际贸易造成扭曲,由于美国和我国均为世界贸易组织成员,美国上述被调查措施违反世界贸易组织相关规定,构成对我国可再生能源产品对美出口的贸易壁垒。公告发布之后,商务部依法采取相关措施,要求美方取消被调查措施中与世界贸易组织有关规定不符的内容,给予中国可再生能源产品公平待遇。而就在去年(2023年)4月12日,商务部经审查中国食品土畜进出口商会、中国五矿化工进出口商会和中国纺织品进出口商会的申请,发布2023年第11号公告,决定就台湾地区制定并正在实施的禁止进口大陆产品的相关措施进行贸易壁垒调查。鉴于本案情况复杂,商务部于2023年10月9日发布公告,决定将该调查的期限延长3个月。2023年12月15日,商务部发布2023年第54号公告,针对本次贸易壁垒调查发布最终结论,认定台湾地区对大陆贸易限制措施存在《规则》第三条所规定的情形,构成贸易壁垒。五对外贸易壁垒调查的主要流程及有关法律法规尽管《规则》中已详细地明确对外贸易壁垒调查的程序,为了各位读者可以更为清楚且快速地抓取流程要点和《规则》重点,本所律师根据上述就台湾地区有关措施开展调查的案件中商务部所公开的《关于就台湾地区对大陆贸易限制措施进行贸易壁垒调查的最终结论》,对我国对外贸易壁垒调查主要程序及相关的法律依据整理如下:(一)调查机关对申请人进行审查,核对该申请人是否依法适格。《规则》第五条国内企业、国内产业或者代表国内企业、国内产业的自然人、法人或者其他组织(以下统称“申请人”),可以向商务部提出贸易壁垒调查的申请。前款所称的“国内企业、国内产业”,是指与被诉贸易壁垒涉及的产品生产或者服务供应有直接关系的企业或者产业。(二)调查机关审查与明确申请人所主张构成贸易壁垒的事实、理由与请求。《规则》第六条贸易壁垒调查的申请必须以书面形式提交。《规则》第七条申请书应当包括以下内容:(一)申请人的名称、地址及有关情况;(二)被申请调查的措施或者做法的说明;(三)被申请调查的措施或者做法所针对的产品或者服务的说明;(四)国内相关产业基本情况的说明;(五)被申请调查的措施或者做法造成负面贸易影响的,关于负面贸易影响的说明;(六)申请人认为需要说明的其他内容。《规则》第八条申请书应当尽可能附具下列证据材料并说明其来源:(一)证明被申请调查的措施或者做法存在的证据材料;(二)证明被申请调查的措施或者做法造成的负面贸易影响的证据材料。申请人无法提供上述证据材料的,应当以书面形式说明理由。(三)调查机关经审查后对符合规定的申请发布立案公告。需注意,商务部认为有必要的,可以自行立案,进行贸易壁垒调查,而商务部决定自行立案的,也应当发布立案公告。《规则》第十条商务部应当自收到申请人提交的申请书及有关证据材料之日起60天内,对申请材料进行审查,作出立案或者不予立案的决定。《规则》第十二条如果申请人提交的申请材料符合本规则第六条和第七条的规定,并且不存在本规则第十六条第(一)、(三)和(四)项规定的情形,商务部应当决定立案调查并发布公告。(四)调查机关将立案情况通知利害关系方并且于商务部网站公开发布立案公告。《规则》第十四条商务部应当在发布立案公告后,将立案决定通知申请人、已知的出口经营者和进口经营者、被调查国(地区)政府以及其他利害关系方。(五)调查机关一般于立案当日通过商务部贸易救济公开信息查阅室公开调查申请人提交的申请书的公开文本,并将立案公告电子版登载在商务部网站,以方便利害关系方及公众查询案件公开信息。(六)利害关系方可在调查期内对本调查意见建议等向调查机关发表书面评论。(七)调查机关对申请书中提交的与被调查措施相关的事实材料进行核实。同时,调查机关自主收集核实与被调查措施有关的法律法规、涉及产品清单等信息。《规则》第十九条在调查中,商务部可以使用主动收集的任何相关信息。(八)调查机关于规定的期限内发放和回收调查问卷及接收公众评论意见。《规则》第二十一条商务部可以采用问卷、听证会等方式向利害关系方了解情况,进行调查。(九)调查机关在调查期间开展实地调查,以召开座谈会、走访相关政府部门及商、协会等方式,了解被调查措施对企业与产业的影响。《规则》第二十二条商务部认为必要时,可以在征得被调查国(地区)政府同意后,派出工作人员赴该国(地区)进行调查取证。(十)对于案件情况复杂的,调查机关可决定延长案件的调查期限并发布公告。《规则》第三十二条贸易壁垒调查应当自立案决定公告之日起6个月内结束;特殊情况下可以延长,但延长期不得超过3个月。(十一)在调查期间,基于《规则》的规定情形,调查机关可依法决定中止调查并且发布公告。《规则》第二十六条出现以下情形之一的,商务部可以决定中止调查并发布公告:(一)被调查国(地区)政府承诺在合理期限内取消或者调整被调查的措施或者做法;(二)被调查国(地区)政府承诺在合理期限内向我国提供适当的贸易补偿;(三)被调查国(地区)政府承诺履行经济贸易条约或者协定的义务;(四)商务部认为可以中止调查的其他情形。(十二)在调查期间,基于《规则》的规定情形,调查机关可依法决定终止调查并且发布公告。《规则》第三十条出现下列情况之一的,商务部可以终止调查并发布公告:(一)申请人在调查中不提供必要的合作;(二)商务部认为可以终止调查的其他情形。(十三)调查期限前,调查机关结束调查的,将根据调查结果发表最终调查结论,认定被调查措施是否存在《规则》第三条规定的情形、是否构成贸易壁垒。《规则》第三十一条通过调查,商务部应就被调查的措施或者做法是否构成本规则第三条所称的贸易壁垒作出决定,并发布公告。(十四)针对已由调查机关认定为构成贸易壁垒的措施或做法,调查机关应当依法视情况采取措施。一般情况下,我国政府所采取的应对措施会综合考虑双方国家(地区)的经贸往来情况、利害关系方的企业、产业的利益及双方国际合作关系的发展。以台湾案件为例,针对原本海峡两岸于2010年签订的旨在通过减让税费等惠台让利举措以便利两岸服贸市场的《海峡两岸经济合作框架协议》(即ECFA),在台湾地区当局政府的措施被认定为构成贸易壁垒之后,国务院关税税则委员会办公室分别自今年的1月1日和6月15日起,就原产于台湾地区的12个税目进口产品和134个税目进口产品,中止适用的ECFA税率,按现行有关规定执行。回归本次对欧盟贸易投资壁垒调查,若欧盟政府相关举措被认定为构成贸易摩擦壁垒的,我国政府将有可能采取退出中欧双边或多边投资互惠协议、取消对欧投资有利政策等适当的对应性措施,此外,我国政府还可能通过WTO争端解决机制,与欧方进行磋商,救济我国合法的权益。《规则》第三十三条如果被调查的措施或者做法被认定构成本规则第三条所称的贸易壁垒,商务部应当视情况采取以下措施:(一)进行双边磋商;(二)启动多边争端解决机制;(三)采取其他适当的措施。六对外贸易壁垒调查的意义在我国坚持“走出去”的发展战略下,贸易壁垒调查对于优化我国对外贸易与投资的环境以及保障国内企业与产业利益具有重要的意义。此外,贸易壁垒调查制度是我国贸易政策的一项重要内容,也是我国“一带一路”法治化体系的构建、法治中国的建设以及全球治理体制改革的必要组成部分。贸易壁垒调查作为一种积极防御的贸易政策工具,为我国政府提供了主动收集国外贸易壁垒相关信息的途径,并促使政府采取相应措施。这一工具的运用,使得我国能够逐步改变过去在面对国际贸易壁垒冲击下被动的地位,能够更加积极主动地维护我国贸易利益、维护我国商事主体的权益,帮助我国在全球贸易体系中的合法权益得到有效保障。END作者简介覃恺逸广西万益律师事务所涉外法律部专职律师。擅长领域:外商投资、国际贸易、投资促进等其他涉外海事商事法律业务。
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